Consulta y Consentimiento
 
   

"Los pueblos indígenas deben poder determinar sus propios destinos en pie de igualdad con los demás, participar en la toma de las decisiones que les afectan, y estar seguros en sus derechos individuales y colectivos. Todo esto implica la necesidad de mecanismos efectivos de consulta a los pueblos indígenas en los procesos de decisión que puedan afectarles en el goce de sus derechos."

James Anaya (2011) en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo [ver sección del Convenio] y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas [ver sección de la Declaración] tienen como piedra angular su Derecho a ser consultados por los Estados mediante procedimientos culturalmente adecuados, a través de un proceso llamado de Consentimiento Libre, Previo e Informado (CLPI) sobre todas aquellas leyes, proyectos, estrategias u obras que afecten sus territorios y sus vidas.
Los Estados tienen el deber de realizar Procesos de Consulta con las siguientes características:
El proceso de consulta se entiende como un diálogo de buena fe entre el Estado y un Pueblo o Comunidad Indígena, con la finalidad de llegar a un acuerdo o recibir el Consentimiento informado de los Pueblos Indígenas para el desarrollo de proyectos u obras que puedan afectar sus vidas, sus territorios y recursos naturales. Durante este proceso, el Estado y las Comunidades deben cooperar para llegar a una decisión consensuada.
A diferencia de la simple consulta, cuyo resultado no es vinculante (obligatorio) para el Estado o la empresa que promueve el proyecto o la obra, el Consentimiento Libre, Previo e Informado tiene carácter vinculante.
El Proceso de Consulta y Consentimiento debe ser:
Libre: significa que se realice sin presiones, manipulaciones, ni coerción por parte del Estado o las empresas. Deben realizarse en un clima sin violencia ni hostigamiento, sin guardias privados de las empresas o de las fuerzas de seguridad públicas. Tampoco pueden sufrir intentos de crear divisiones dentro de las comunidades por medio de la corrupción de sus líderes, el establecimiento de líderes paralelos; o negociaciones con algunos miembros de la comunidad.
Previo: Las comunidades deben tener tiempo para discutir internamente antes de brindar una respuesta al Estado. Por lo tanto, el proceso debe realizarse durante la fase exploratoria o de planificación del proyecto, plan o medida, con suficiente antelación a su ejecución. En el caso de la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, el proceso se debe desarrollar aún antes de diseñar esos proyectos, y antes de que el Estado los autorice.

Informado: el Estado o las empresas deben proveer a las comunidades de información precisa sobre la naturaleza y consecuencias económicas y sociales del proyecto, los riesgos ambientales y para la salud de la población. La información debe ser entendible y públicamente accesible. Además el Estado debe aceptar información, y mantener comunicación constante con las Comunidades antes y durante la Consulta.
Plenamente participativo: se exige como mínimo que todos los miembros de la comunidad sean plena y precisamente informados sobre los proyectos y sus consecuencias, y que tengan oportunidad de participar individual o colectivamente. En el caso de representantes colectivos, todos los miembros del Pueblo deben haber tenido un rol efectivo en la selección de quienes los representen. Además, la forma de representación durante el proceso debe ser determinado por el propio pueblo, de acuerdo a su tradición y sus mecanismos consuetudinarios.
La participación de los pueblos indígenas no solo es exigible durante la consulta, sino también en todas las instancias de decisión de los proyectos de explotación de recursos naturales en sus territorios, y durante su diseño, licitación y concesión, hasta su ejecución y evaluación (CIDH).
Culturalmente adecuado: el proceso debe realizarse de acuerdo a las costumbres, normas y tradiciones indígenas, y tendiendo en cuenta los métodos tradicionales para tomar decisiones.
¿Cuándo se exige el Consentimiento Libre, Previo e Informado?
Siempre que el Estado tome decisiones o medidas que afecten los territorios y recursos naturales de los Pueblos Indígenas, o cuando planifique acciones administrativas o legislativas que tienen impacto sobre los derechos e intereses de los Pueblos Indígenas.
Es importante considerar que tanto el Convenio 169 como la Declaración de la ONU, afirman que el objeto de la consulta con los pueblos indígenas es obtener su acuerdo o consentimiento.
Los Pueblos consultados deben tener la posibilidad de modificar el plan inicial, y los Estados tienen dos deberes importantes:
El deber de Acomodo: es el deber de ajustar o incluso cancelar los planes o proyectos en base a los resultados del proceso de Consulta. Cuando no cumple con este deber de acomodo, el Estado debe proporcionar motivos objetivos y razonables para no haberlo hecho.
El deber de Adoptar decisiones razonadas: aunque no todos los procesos de consulta buscan el consentimiento, esto no los reduce a una formalidad. Los Estados deben tener en cuenta las preocupaciones, demandas y propuestas de los Pueblos afectados, y prestar consideración a las mismas en el diseño final del Plan o Proyecto que se consulta.
Jurídicamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fallado a favor del Consentimiento Libre, Previo e Informado cuando se trata de leyes, planes o proyectos que:
* Impliquen el desplazamiento de los pueblos o comunidades indígenas de sus territorios tradicionales, es decir su reubicación permanente. En ese caso los Pueblos tienen derecho a otorgar o no su consentimiento, y en caso de otorgar una respuesta positiva, también deben ser consultados sobre la elección y entrega de territorios alternativos e indemnizaciones.
* Afectan el Derecho a la Propiedad de sus Territorios y Recursos Naturales. Por ejemplo, previo a la demarcación y otorgamiento de títulos de los territorios; o al establecimiento de fronteras y límites territoriales; o con respecto a resultados de estudios de impacto ambiental (ver Fallo del Caso Saramaka).
* Afecten el Derecho al uso y goce de sus Territorios y Recursos naturales necesarios para su subsistencia. Por ejemplo, cuando impliquen deforestación a gran escala (ver Fallo del Caso Saramaka).
* Afectan el derecho a sentar sus propias prioridades de desarrollo, como en el caso de los proyectos o concesiones para industrias extractivas.
* Afectan el derecho a la integridad cultural y a la religión. Por ejemplo cuando se afectan sus sitios sagrados, o se pone en riesgo las costumbres y tradiciones que constituyen un elemento de la identidad cultural y la forma de vida de una comunidad o pueblo.
* Incluyen el depósito o almacenamiento de materiales peligrosos en territorios indígenas.
La Reglamentación de los Procesos de Consulta y Consentimiento Libre, Previo e Informado
James Anaya, Relator de Naciones Unidas, asegura que la mayoría de las Denuncias de los Pueblos Indígenas, señala la ausencia de un proceso de consulta o de CLPI cuando se deciden proyectos de desarrollo o el establecimiento de industrias extractivas en sus territorios. También señala que la consulta y el consentimiento libre, previo e informado son elementos centrales para un nuevo modelo de relaciones entre los Estados y los Pueblos indígenas.
En general, la ausencia de mecanismos o directrices jurídicas claras para los procedimientos de Consulta y Consentimiento, obstaculizan el cumplimiento de este deber por parte de los Estados. No obstante, Perú aprobó recientemente la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo. En esta ley:
* Se reglamenta paso a paso las Etapas del proceso de consulta;
* Se define al Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura como órgano técnico especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo, para que asesore estos procesos que serán realizados por las entidades estatales que emitan medidas legislativas o administrativas relacionadas de forma directa con los derechos de los pueblos indígenas.
* Se define la creación de una base oficial de Pueblos Indígenas y sus instituciones representativas.
Esta Ley entrará en vigor en Perú a fines de Noviembre de 2011, y se supone que contribuirá a un incremento de la protección y respeto por los derechos de los Pueblos Indígenas.